国际视野下虚拟货币及代币发行融资的法律监管与风险防范

作者：清华大学五道口金融学院、银保监会政策研究局联合培养博士后林侃、曹群，金融科技研究中心研究助理陈哲立中国人民大学与互联网安全

近年来，各种实体竞相发行代币（Tokens），其名称、功能、技术基础大相径庭，但大多用于融资，即出售和筹集虚拟货币给公开，形成了一种流行的融资方式虚拟货币法规，称为 ICO（ICO）。虚拟货币的发行和交易受到全球关注，各国纷纷出台相关法律法规对其进行监管。虚拟货币和代币的概念已初步在本国法律框架内定义，ICO及虚拟货币交易平台已纳入监管范围。内和相关收益的税收。我国也对相关行业采取了严格的监管措施。

虚拟货币的法律定义和监管范围

虚拟货币的定义

虚拟货币一词首先是指网络企业发行的用于在网络平台内部购买虚拟物品的虚拟财产。其主要特点是非政府发行，非法定货币。比特币出现后，也被称为虚拟货币，因为它不属于任何国家的法定货币，有独立的记账单位。反洗钱金融行动特别工作组（FATF）认为，虚拟货币是指货币的全部或部分三种功能——交易媒介、计量单位和价值储存——但不以法定货币计价。数字价值。

FATF 以两种方式对虚拟货币进行分类。第一个将虚拟货币分为两类：中心化和去中心化。区别在于是否有一个单一的管理组织来控制整个系统。去中心化虚拟货币也称为数字加密货币，意思是它是基于特定的加密算法建立起来的，不依赖于任何中心化的管理机构。因此，网络游戏的内置货币属于中心化虚拟货币，而比特币是去中心化虚拟货币的代表。第二个将虚拟货币分为两类：可兑换和不可兑换。这里的可兑换是指与现实世界法币的双向兑换，需要实际上是可兑换的，而不是可兑换的。可能性。比特币等去中心化虚拟货币因其广泛交易的特性而具有可兑换性。一些中心化的虚拟货币是不可兑换的，但也有一些是由于特殊原因，比如在虚拟货币交易平台上公开交易。从而成为可转换的。 ICO发行的代币是中心化的虚拟货币，进入交易平台进行交易后成为可兑换的虚拟货币。

各国对虚拟货币的定义

美国：反向排除。 2015 年 6 月，纽约州金融服务部公布了《虚拟货币监管法案》，简称《比特币许可证》，作为其虚拟货币部分并入《纽约州法律、法规和条例》。虚拟货币被定义为：“虚拟货币是指任何类型的数字单位，用作交换媒介或以数字形式存储价值。”美国统一州法委员会全国协商会议制定了《虚拟货币商业统一监管法案》，采用了类似的定义方法。可以看出，美国两项立法的总体范围更符合FATF报告。

日本：示范立法。日本《资金清算法》修正案是世界上第一部通过国家层面立法将虚拟货币纳入监管的法律。该法案将虚拟货币定义为以下两类：一是在购买商品、借贷或接受他人提供的服务的情况下，可以由不特定的人使用，以支付上述行为的对价；以及交易可以以不特定的人为对方进行。购买或出售的财产价值可以通过电子信息处理系统进行转移；二是以不特定的人为交易对手，与前款所述的物进行交换，并可以通过电子信息处理系统进行转让的财产价值。因此，日本也定义了与 FATF 报告相同的监管范围。

其他国家：大体相似的不同名称。俄罗斯《数字金融资产联邦法》草案规定了数字金融资产的基本概念、流通规则和代币销售。俄罗斯计划监管的数字金融资产也仅限于可以与法定货币兑换的数字金融资产，其范围仍然是可兑换的虚拟货币。

一些监管机构在其报告和公告中采用了更广泛的定义，但实际的监管措施仍然只涵盖可兑换虚拟货币。例如，欧盟欧洲中央银行发布了《虚拟货币框架》，将虚拟货币定义为：“由其开发商发行并通常由其控制并由特定虚拟社区的成员发行的不受监管的数字货币。它在新加坡被使用和接受。”新加坡金融管理局（MAS）将虚拟货币定义为“一种可以在互联网上进行交易并发挥货币功能的数字化表示的价值”。然而，目前欧盟国家和新加坡对虚拟货币的监管实际上只延伸到可兑换虚拟货币。

各国对虚拟货币表征的共识和经验

从各国立法来看，各国监管的主要目的是反洗钱和反恐融资，监管的对象只是可兑换的虚拟货币。但是，这些监管规则并没有处理ICO代币作为融资工具的属性，代币的融资工具属性贯穿于ICO的整个过程，不仅是在进入交易平台之后，而是从发行开始。因此，可兑换虚拟货币的概念只能适用于受监管的交易平台。对于ICO发行的代币，需要从融资工具属性的角度仔细审视其性质，引入新的定义和监管规则。这是各国现行立法所欠缺的。

ICO 规则

证券化监管模式

美国证券交易委员会 (SEC) 发布了一份调查报告，强调在区块链上发行和销售证券的发行人必须注册，除非适用有效豁免。此外，除非有有效的豁免，否则提供这些证券交易的证券交易所必须进行注册。

在 SEC 报告发布后，各国采取了类似的监管措施，指出 ICO 可能涉嫌发行证券。例如，MAS 于 2017 年 8 月发布公告称，如果发行的代币构成受新加坡证券和期货法监管的产品，MAS 将采取行动对其进行监管。英国金融行为监管局 (FCA) 于 2017 年 9 月宣布，ICO 应受 FCA 监管。日本金融厅也在 2017 年 10 月发布了关于 ICO 的风险警告，指出如果 ICO 发行的代币具有“投资”属性，将受到《金融工具和交易法》的监管。

创新监管模式探索

除了直接遵循证券监管规则的国家外，还有很多国家试图对ICO采取创新的监管方式，探索非传统的监管路径。俄罗斯《数字金融资产联邦法》草案没有对ICO进行定义，而是直接确定了相应的监管规则，以监管详细信息披露为主线，以投资者适当性管理和发行程序为补充。逻辑。

瑞士金融市场管理局 (FINMA) 发布了 ICO 活动指南，其中描述了现有金融市场立法对 ICO 相关标准的应用。指南中对代币和相关ICO进行了分类，进一步补充了2017年4月发布的《FINMA指南》。FINMA根据代币的基本用途和是否可以交易分为三类：一类是支付代币，即数字加密货币；二是功能性代币；三是资产通证。 FINMA 认为基于支付的代币不构成融资方式；基于资产的代币构成证券，需要对其采取证券监管规则。 FINMA尚未明确功能性代币的销售适用哪些监管规则，但已明确指出功能性代币不是证券，证券的监管规则不适用。

各国ICO的共识和监管经验

一般来说，ICO代币至少有一部分具有证券属性，这已经成为各国政府的共识。虽然在判断证券的具体标准上存在一些差异，但各国都适用透明监管的原则。根据本国法律，一些ICO被视为证券，并采取了严格的监管措施。

但是，这些监管措施是否适用于所有 ICO 代币仍是一个悬而未决的问题。目前只有瑞士明确提出功能性代币的分类，认为功能性代币不是证券。然而，问题是这种分类是否能被世界其他国家广泛认可。如果是这样，功能性代币的性质和具体监管规则应该是什么，还需要进一步研究。

此外，ICO 具有明显的全局属性。进行ICO的主体（通常是基金会）在特定国家注册后，购买发行代币的投资者可能遍布全球，这使得单一国家的监管措施效果减弱。 这个问题的解决可能需要进一步的国际合作。

虚拟货币交易平台规定

FATF发布的《风险应对指引：虚拟货币》提出，对从事虚拟货币与法币兑换的交易平台实行注册制或许可制管理，并要求其采取反洗钱措施和反恐融资措施。在FATF报告的指导下，各国开始立法对可兑换虚拟货币进行监管，呈现出两条实施路径。

首先，将模式纳入现行法律体系。在制定虚拟货币特殊法规之前，汇款法一直是美国监管虚拟货币的重要工具，包括联邦法律和州法律。联邦层面的汇款法的核心是通过登记制度督促汇款服务提供者履行其反洗钱义务；国家一级的汇款法强调对汇款服务提供者进行实质性审查。采取类似措施的国家包括瑞士和英国。瑞士FINMA通过修订《反洗钱条例》，将虚拟货币交易平台解释为货币和资产转移服务的提供者，从而被纳入《瑞士反洗钱法》的监管范围。英国也承认虚拟货币交易平台为汇款服务提供商，需要遵守《反恐怖主义法》、《2002 年犯罪所得法》和欧盟反洗钱指令的监管要求。新加坡并未正式监管虚拟货币交易平台，但 MAS 仍要求平台履行某些反洗钱和反恐融资（AML/CFT）义务，如用户身份确认、报告可疑交易等，类似符合 FATF 报告要求。

二、单独立法模式。美国一些州出台了专门的监管法案，比如纽约州的《虚拟货币监管法案》，延续了汇款法对汇款行为的监管精髓，对汇款服务提供者设定了严格的行政许可标准，强调反洗钱和反消费。用户保护，并向合格的服务提供商颁发许可证。美国国家统一州法律委员会的 URVCBA 法案提出了在联邦层面统一监管虚拟货币商业活动的法律框架，特别强调对虚拟货币控制者和交易机构的监管。

日本对《资金清算法》的修订是继 FATF 报告之后最典型的立法之一。对虚拟货币采取适度监管的态度，鼓励创新，明确虚拟货币及其交易平台的法律地位。虚拟货币兑换经营者被纳入《防止犯罪所得转移法》，使其能够承担法律规定的特定经营者的反洗钱和反恐怖融资义务。

俄罗斯的《联邦数字金融资产法》草案规定，数字金融资产交易所必须按照《联邦组织贸易法》的规定，由俄罗斯联邦中央银行进行登记和监管。非自然人投资者必须按照俄罗斯联邦中央银行的规定在数字金融资产交易所开立专门账户。

证券交易所层面的监管措施

2018 年 11 月 16 日，SEC 在其官网发布声明，对构成证券的各类数字资产，即 Tokens 的发行和交易提出监管要求。声明指出，任何为数字资产证券提供交易服务并构成联邦证券法规定的交易所的平台，均应按照联邦证券法的要求注册为国家证券交易所或符合注册豁免条件。协助发行数字资产证券的实体也需要在SEC注册。

各国对虚拟货币交易平台监管的启示

虽然各国都采取了监管措施，但虚拟货币交易平台只是中心化交易的场所。以比特币为代表的去中心化虚拟货币具有点对点交易的功能，不需要经过任何第三方平台。可以独立完成网上交易。因此，交易平台采取的监管措施并不能完全达到相应的监管目标。

另外，很多国家只是将虚拟货币交易平台纳入传统的反洗钱法律监管体系虚拟货币法规，没有特别立法，很少遵循FATF相关报告的建议。但是，正如日本法律修订时的报告中指出的那样，交易平台保留了大量用户财产，因此也应采取监管措施保护用户财产。

最后，在 ICO 代币被广泛认可为证券的时候，正如 SEC 声明所指出的，交易此类代币的交易平台必须按照证券交易所的规则进行监管。然而，各国目前缺乏明确和具体的监管措施。同时，由于虚拟货币交易平台位于互联网上，因此对其实施严格的监管实际上更加困难。

结论

各国已采取措施规范虚拟货币交易平台的洗钱和恐怖融资风险，同时部分ICO代币被纳入证券监管范围。根据FATF的建议，许多国家已经立法对虚拟货币进行定义，并试图规范虚拟货币交易平台的洗钱和恐怖融资风险。但ICO的出现，使得此类法律制度难以应对，需要进一步升级监管措施，这对我国也具有相当的启示意义。

一是适用穿透式监管原则，防范以假冒技术为名的违法犯罪活动。一些不法分子以“金融创新”为噱头，炒作ICO概念用于非法集资、传销、诈骗等。它具有欺骗性、诱惑性和隐蔽性。 对于涉嫌诈骗、传销、非法集资等违法犯罪行为，我们将坚决取缔和打击。

第二，继续跟进、关注和研究，并在适当的时候，参考各国共同的国际经验，吸收普遍采取的监管措施。目前，各国在监管虚拟货币和ICO方面都取得了一定的经验，这些经验在条件成熟时对我国来说是值得借鉴的。例如，可以考虑对与虚拟货币相关的活动进行有效监管，以规范洗钱和恐怖融资风险；因此，应对虚拟货币交易的收益征税。 ICO 是证券发行，本质上是股权众筹，在当前条件下是不合法的。

三是积极开展国际合作，着力发挥国际组织应对虚拟货币和ICO跨境风险的作用。互联网、区块链等技术的发展，赋予了虚拟货币和ICO相关行业前所未有的全球化，仅限于一国的监管措施难以取得显著成效。商业实体可以通过跨境交易轻松规避特定国家/地区的法规。比如，我国禁售政策出台后，仍有不少虚拟货币交易平台在海外继续为国内用户提供服务。对此，要积极推进国际监管合作，充分发挥金融稳定理事会、巴塞尔委员会、反洗钱金融行动特别工作组等国际组织的成熟经验，建立起国际主流社会对虚拟货币和ICO的监管共识。通过一些共同的监管措施，可以有效地规制其跨境风险。

第四，引入监管科技（RegTech），提升监管能力。面对科技驱动的金融科技高速创新，当前金融监管存在监管技术缺失、监管法律滞后、监管观念陈旧等问题，无法有效实现监管目标。区块链等技术工具，构建智能、高效、实时的金融监管体系。虚拟货币和 ICO 面临的监管挑战是典型的。由于虚拟货币和ICO的隐蔽性和混淆性强，相关违法活动的资金大部分流向国外，监管和追踪难度很大。因此，需要引入基于监管科技理念的新技术手段，突破虚拟货币和ICO的监管困境，阻断跨境跨行业风险传导，有效防范金融风险。